PLANTEAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 26.571

SOLICITA MEDIDA CAUTELAR 

Sr. Juez,

1. La Unión Cívica Radical (UCR), por derecho propio, representada por su presidente Dr. Ángel Rozas, quien acredita tal condición conforme al Acta 271, del 24 de enero de 2011, del libro de Actas del Partido Unión Cívica Radical, rubricado por la Sra. Jueza federal María Romilda Servini de Cubría, conforme a la copia adjunta, y en representación de todoas los otros partidos políticos habilitados para participar en las elecciones nacionales de Octubre de 2011, de todos sus candidatos, y de todas las personas con expectativas a ocupar cargos electivos, y de todos los ciudadanos de la Nación. 

2. Ricardo Gil Lavedra, en mi condición de Diputado Nacional y Presidente del bloque de la UCR en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y Gerardo Morales, en mi condición de Senador de la Nación y Presidente del Bloque de la UCR en el H. Senado de la Nación Argentina ambos por derecho propio y en representación de todos los demás funcionarios electos y personas con expectativas de ocupar cargos electivos, y de todos los ciudadanos de la Nación.

Todos constituyendo domicilio en Avda. Santa Fe 1643, 1er. Piso, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y con el patrocinio de ... de .... a V.S. nos presentamos y decimos: 

OBJETO

Venimos a interponer acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), en defensa de los derechos constitucionales y legales propios y los de todas y todos las y los precandidatos y partidos políticos no oficialistas y ciudadanos y ciudadanas en general, frente a la sistemática e ilegal difusión, a través de los medios públicos y con recursos públicos, del corto de propaganda electoral “Nunca Menos”, en manifiesto perjuicio de los demandantes y de los distintos titulares de los derechos de incidencia colectiva afectados. 

Asimismo, solicitamos la inmediata suspensión cautelar de la emisión de dicho corto hasta tanto esta acción sea resuelta (artículos 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94  CN, ley 16.986, artículos 43 bis, ter, quater, quinquies, sexies, septies, octies y nonies, 45 y ss. de la ley 26.215; art. 2, ley 23.928; art. 7 bis y Cap IV, ley 26.571; art. 2.g, ley 25.188; arts. 4, 10, 12, 14, del decreto 445/2011 PEN, decisión administrativa 221/2009, ley 23.592, arts. 1, 2, 3, 4, 70, 74, 75 y 76 de la ley 26.522; arts. 1, 8, 13, 23, 29, 32 y 25 CADH y ccdtes de los demás tratados con jerarquía constitucional).

LEGITIMACIÓN

El artículo 43 de la Constitución Nacional asegura que:

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley  (…)”.

Y que en casos de incidencia colectiva:

“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

La ley 16.986, a su vez, dispone en su artículo 5º que: 

“La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el artículo 1°. Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público.

En el fallo Halabi (CSJN, H. 270. XLII. Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986, rta. 24 de febrero de 2009) la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha clarificado que:

9°) (…) en materia de legitimación procesal corresponde (…)  delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones (…)”

Luego de referirse a la más usual categoría los derechos individuales (cons. 10º), que, como regla, exige el ejercicio de la acción por parte de su titular, la Corte se ocupa de las otras dos categorías de derechos.   Para la Corte, los derechos de incidencia colectiva pueden ser reclamados por las asociaciones que propendan a su custodia (cons. 11º) y los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, por parte de uno o de varios de los titulares de ese interés individual, pero en proceso único que permita la discusión y remedio de la afectación. La Corte asume que esta clase de acción no está prevista, pero la autoriza expresamente por vía de interpretación del art. 43 constitucional, del siguiente modo:

12) (…) la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una (…) categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. (…) En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (sin destacado).

Este camino jurisprudencial fue confirmado en el posterior fallo Thomas, (CSJN, T. 117. XLVI. Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/amparo, rta. 15 de junio de 2010) donde la Corte retomó, en lo que importa ahora, el  criterio de Halabi , con cita expresa al considerando 9º de ese fallo, a fin de describir las tres categorías  de derechos que pueden ser reclamados por vía de amparo (Thomas, cons. 5º).

La interpretación posterior de Halabi del Procurador General de la Nación (PGN) también confirma la admisibilidad de esta acción. En su dictamen del 8 de marzo de 2010, en el caso, Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional S.c., D.45, L.XLV., recurso de hecho, Pto. IV, el PGN entendió que estos casos reclaman “la verificación de una causa fáctica común,  (de) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de ese hecho, (y de) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado”, requisitos todos estos, presentes aquí. Alegamos una violación única, con efectos de incidencia colectiva; el litigio se enfoca, precisamente, en ese tramo colectivo del problema; y, finalmente, para quienes sufrimos individualmente una parte del daño causado, sería absurdo, costoso y frustrante intentar siquiera una defensa aislada (arg. Fallos: 322:3008, considerando 14, disidencia del juez Petracchi). 

En los términos recién reseñados, entonces, la legitimación de los demandantes se funda de modo plural: 

i. La Unión Cívica Radical es afectada directa (Arts. 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN y 5 Ley de Amparo, Halabi cons. 10). Es un partido político perjudicado de modo directo en sus aspiraciones electorales, y económicamente por el arbitrario reparto del dinero público, en contra de las prescripciones que rigen los gastos de campaña y de la publicidad oficial. También está afectada su posibilidad de servir a su objeto y fin social específico, tal cual consta en su Carta Orgánica adjunta,  al privilegiarse desde el Estado y de modo directo al partido de gobierno, a través de políticas y fondos públicos. 

ii. Ricardo Gil Lavedra y Gerardo Morales son afectados directos de los actos ilícitos y discriminatorios que denuncian en su plural condición de ciudadanos con expectativas de ocupar cargos electorales, de afiliados individuales a la UCR, y de miembros elegidos del Poder Legislativo y titulares de las respectivas bancadas en las Cámaras del H. Congreso de la Nación(Arts. 1, 2, 13, 23, 8 y 25 CADH, 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN y 5 Ley de Amparo, Halabi cons. 10).

iii. La Unión Cívica Radical es, además, una de las asociaciones habilitadas por la Constitución Nacional para actuar en defensa de los derechos de incidencia colectiva, provocada por los actos discriminatorios del Poder Ejecutivo Nacional, y, además, integra la clase de afectados portadores de un interés individual homogéneo con legitimación para reclamar un proceso único (1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN y 5 Ley de Amparo, Halabi cons. 10, 5 Ley de Amparo y fallo Halabi cons. 10º y 11º). Los partidos políticos como la UCR, en efecto, son instituciones fundamentales del sistema democrático (CN, 38)  e instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional y el ejercicio pleno de los derechos políticos (ley 23.928, art. 2. Los partidos políticos como la UCR son gobernados y dirigidos por sus afiliados a través de sus órganos de gobierno, y expresan su voluntad (ver art. 2 de la Carta Orgánica de la UCR). Este compromiso con la defensa de los derechos políticos y electorales de la ciudadanía es reafirmado en las Bases de Acción Política de la UCR, que fijan como objetivo la promoción del respeto por los principios democráticos en su funcionamiento interno, mediante disposiciones que garanticen la más amplia participación y el voto directo exclusivo para los afiliados en la elección de autoridades y candidatos (Ver punto IV de las Bases de Acción Política, disponibles en el sitio web de la UCR). La importancia de estas instituciones como instrumento para el ejercicio de derechos, incluso, se ha profundizado con la sanción de la ley 26.571 que exige contar con un número mínimo de afiliados, no inferior al 4/1000 del total de los inscriptos en el registro de electores del distrito correspondiente para obtener la personería jurídico-política definitiva (art. 7 bis, inciso a). Es decir que por mandato constitucional y legal, una porción significativa de los derechos políticos de los ciudadanos sólo puede ser ejercida a través de la UCR. La UCR, además, es responsable, junto al Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, de garantizar la transparencia y la equidad de las contiendas electorales. Por ello, la ley 26.215 les asigna numerosas obligaciones en materia de financiamiento y gasto electoral y les permite controlar la distribución de los fondos públicos que realiza el Ministerio del Interior.

iv. Ricardo Gil Lavedra y Gerardo Morales, son titulares de un interés individual homogéneo con incidencia colectiva que afecta a todos los ciudadanos de las distintas clases que integran, como legisladores electos, como ciudadanos con expectativas a competir y ocupar cargos  electorales, como afiliados individuales a la UCR, y, más en general, como ciudadanos, como electores y como contribuyentes. Frente a la lesión única colectiva de derechos a través de actos discriminatorios están legitimados a incoar un único proceso donde pueda discutirse la afectación colectiva, sin perjuicio de la individualidad del daño. Ellos poseen la legitimación amplia y extraordinaria que la Corte asegura para reforzar la protección de todos estos derechos (Arts. 1, 2, 13, 23, 8 y 25 CADH; 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN y 5 Ley de Amparo, Halabi cons. 10, 5 Ley de Amparo y fallo Halabi cons. 11º).  

La difusión del video cuestionado lesiona derechos individuales de los demandantes y de incidencia colectiva, a la vez, al quebrar el equilibrio que la CN y las leyes garantizan a los candidatos, a los ciudadanos y a las fuerzas políticas ante un proceso electoral, tanto en la igualdad de voces, como en el equitativo acceso a los canales de difusión públicos y de financiamiento de costos de publicidad. La conducta del PEN hace prevalecer su propia voz por sobre las otras, a las que, de ese modo, silencia, directa e indirectamente y perjudica económicamente, al dirigir recursos públicos a favor de un partido. Y en virtud de todo ello, afirmamos la legitimación invocada.

COMPETENCIA 

La Ley de amparo y la ley 13.998, conforme el artículo 42 del decreto ley 1285/58, establecen que V.S. es competente. 

La primera de ellas dispone en su artículo 4, (1) la  competencia para conocer de la acción de amparo del juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto, observando, en lo pertinente, las normas sobre competencia material. 

Y la segunda establece en su artículo 45 inc. a, la competencia del fuero para conocer en las causas contencioso administrativas, lo que claramente se verifica en este caso, dado que se trata de una demanda contra el Estado Nacional por un acto dictado en el ejercicio de una potestad pública y regulado predominantemente por normas de derecho público, que además compromete un interés público. 

  

Son causas contencioso- administrativas, todas aquellas en las que la administración fuere parte, como actora o demandada, excluyéndose únicamente la denominada actividad privada de la administración. Este criterio, para la jurisprudencia mayoritaria, no se define por la sola  intervención del Estado, sino por la materia en debate, por el contenido jurídico, por el derecho que se intenta hacer valer, por las normas de fondo para resolver el caso, o por la subsunción del caso al derecho administrativo. (2)

Así se ha pronunciado la Corte Suprema al sostener que “la competencia del fuero contencioso administrativo federal no se define por el órgano emisor del acto impugnado, por el carácter de la parte o por el hecho de que se plantee la nulidad de un acto administrativo, sino por la aplicación de normas de derecho administrativo para regir la cuestión litigiosa” (Fallos 321: 720).  

En este caso se verifican ambos extremos al ser el Estado Nacional el emisor del acto impugnado y al discutirse una cuestión de discreción patrimonial eminentemente reglada por normas de derecho administrativo, que afectan además, derechos electorales y civiles.

HECHOS

Por razones de claridad expositiva, describiremos ahora los hechos, (3) antes que de fundar la admisibilidad y la procedencia de esta acción:

a. La difusión del Nunca Menos es un acto de proselitismo prohibido.

Es público y notorio que el Poder Ejecutivo Nacional, por acción y omisión, autoriza y difunde repetidamente, en ámbitos sujetos a su reglamentación y efectivo control, el corto “Nunca Menos” de propaganda política y electoral oficialista, en violación a todas las reglas que regulan la comunicación oficial y en claro perjuicio de todas las fuerzas políticas no oficialistas o afines, de todos los ciudadanos con expectativas a ocupar cargos electorales y de la comunidad en su conjunto, que no accede por ello a un debate balanceado e igualitario de propuestas. 

Bajo la apariencia de un corto en homenaje al ex Presidente Néstor Kirchner, el video-candombe “Nunca Menos” resulta, en los hechos, en una maniobra y gastos prohibidos de publicidad electoral oficialista que se difunde regularmente a través de los medios estatales, en el marco del Programa “Fútbol para Todos”, sostenido, a su vez también, con fondos estatales. El gobierno, en consecuencia, a sabiendas y a costa del dinero público, destina o auspicia el destino de  hasta cuatro minutos de aire por tanda, a un video cuyo contenido no encuadra bajo ningún aspecto en la categoría de “publicidad oficial de los actos de gobierno” que exige el sistema republicano (CN, art. 1). 

 

El video tampoco se enmarca en ningún tipo de iniciativa estatal válida de producción o difusión de contenidos culturales, artísticos, o educativos.  No fue gestado en ese espíritu, su sentido no es ése, no es visto por nadie de ese modo, ni es difundido de un modo compatible con cualquier fines esquema educativos, artísticos o culturales, plurales y democráticos. 

Así, en el marco de la televisación oficial de un torneo de fútbol que ya lleva el nombre de Néstor Kirchner, se difunde un video donde el principal objeto de atención es el fomento a las agrupaciones políticas adherentes al gobierno y a los logros, que, a juicio de los editores, corresponderíann a la actual administración, o su antecesora del mismo signo político. El dinero es público y el espacio de difusión también, y sin embargo el “Nunca Menos”, es propaganda kirchnerista por la televisión oficial.

El video y su difusión, en suma, constituyen, sin más parte de la campaña electoral del oficialismo, en franca violación a todas las normas que buscan garantizar un debate político robusto y serio y en perjuicio de cualquier espacio, agrupación o individuo no kirchnerista. La difusión del corto por los medios públicos en el marco de un programa sostenido con fondos públicos, lesiona de modo directo y actual (e inminente, dada su repetición constante) el ejercicio de los derechos de expresión de las fuerzas políticas no oficialistas y, en general, el de toda ciudadanía que ve mellada la calidad del debate político por la asfixia que, de hecho, el exceso de propaganda genera sobre las demás expresiones.

Alguien podría creer que el video es, en efecto, un homenaje sincero al fallecido ex Presidente Néstor Kirchner.   

Por supuesto, es natural que una semblanza de su vida —por disputable o inexacta que nos pueda parecer— aparezcan menciones a su pertenencia partidaria. 

Pero ni el homenaje debido y sincero, ni las menciones partidarias por la televisión pública en ese marco son el problema.   

El problema es que incluso la cándida creencia de que se trata únicamente de un homenaje, por cierto, que  no compartimos, igual resulta inocultable el efecto proselitista prohibido del video y todas las circunstancias que se citan a continuación, mayoritariamente de público conocimiento, lo confirman.

b. El video tiene una innegable filiación kirchnerista.

El video Nunca Menos, se inicia con un discurso donde el ex presidente Néstor Kirchner lee un poema escrito por un compañero de militancia desaparecido, acompañado por distintas imágenes vinculadas al peronismo y al kirchnerismo.  

A los 30 segundos, aparece un cartel con la leyenda: “Hoy el kirchnerismo está más vivo que nunca”. A continuación, se muestra a un joven en lágrimas que levanta su mano y hace una “V” con los dedos, asociada, inequívocamente entre nosotros, al peronismo. Ocho segundos más tarde, aparece un cartel donde se lee “Cris-pasión”, con un retrato de la parte superior del rostro de la Presidenta.

  

Al minuto y 25 segundos, se exhibe una marcha en la cual flamean banderas con imágenes  de Juan Domingo y de Eva Perón.  En otras, se lee “descamisados”. Segundos después, el cortometraje muestra el interior de la Casa Rosada, el día en que se veló al ex presidente fallecido, enfocando a un grupo de gente que ingresa cantando enérgicamente. 

A partir de ese momento, continúan las escenas de manifestaciones. Muchas de ellas de La Cámpora. Llegando a los 2 minutos y medio se lee claramente un cartel que dice “Néstor volverás y serás millones”. Inmediatamente, vemos una representación del “Néstornauta” —una imagen de la gráfica oficialista, donde el rostro del ex Presidente reemplaza a la del protagonista de la celebrada historieta de Oesterheld y Solano López—.  Casi a los tres minutos, se incluye el momento en que Kirchner ordenó descolgar el cuadro del dictador Videla de una institución de formación militar. Cerca del final, aparecen todos los participantes alzando sus dedos en “V” y sosteniendo banderas con consignas como las ya mencionadas. Cierra el video  un “Kirchner Vuelve”, representando por una “K” sobre una “V”. En los créditos, se escuchan cánticos de agrupaciones kirchneristas. 

La propia agencia oficial Telam dio cuenta, el viernes de 21 de Enero de 2011, que el autor del corto prometió que “los derechos de autor y reproducción de la canción serían donados íntegramente a espacios culturales y juveniles del kirchnerismo”. Y en el video participan políticos del gobierno, como Eric Calcagno o Ariel Pasini. Por sus evidentes connotaciones políticas y partidarias, festejadas por varios blogs  y agrupaciones kirchneristas que incluso han tomado el nombre de la pieza musical (4), el video exige reanimar el debate sobre la forma en que el gobierno nacional emplea y distribuye los fondos y el espacio  público. Varios afiches de campaña, en apoyo a la presidenta, entre otros candidatos afines al gobierno, utilizan la expresión “nunca menos”, claramente asociada al oficialismo hoy.

En emisiones posteriores, algunas imágenes y contenidos se han modificado, pero el marco de referencia original, la estética, la música y letra, las imágenes partidarias, en fin, todos los elementos que le dan innegable identidad permanecen intactos. Las últimas emisiones incluyen ahora menciones a actos de gobierno de la gestión actual,  y a sus supuestos resultados, siempre en el inconfundible marco estético del “Nunca Menos”. 

El formato de los títulos, la música, los colores, algunas imágenes, todo remite sin dudas a la evocación del video en su versión original, variaciones del Nunca Menos que esconden bajo la piel de un homenaje al presidente fallecido, propaganda prohibida del gobierno actual.

El video, además, difiere claramente difiere de otras campañas de interés general emitidas en el marco del mismo programa Fútbol para Todos, tales como la protagonizada por el actor Guillermo Francella para la prevención de la violencia doméstica, el corto institucional sobre las próximas Primarias, Abiertas Obligatorias y Simultáneas, o la difusión de la posibilidad de consultar padrones, endosada por la Cámara Nacional Electoral.  La propia comunicación oficial, con ello, demuestra por sí sola, y de manera ostensible y sin necesidad de mayores disquisiciones, en qué consiste una campaña de comunicación de cuestiones o asuntos de interés general. El contraste hace evidente que el Nunca Menos es un corto proselitista. 

c. El Programa Fútbol para Todos dispone de dineros públicos de modo cuestionable y tiene injerencia directa en la difusión del Nunca Menos.

El Programa Fútbol para Todos fue creado por la decisión administrativa 221/2009 de la Jefatura de Gabinete de Ministros (JGM), con la finalidad de coordinar y articular la transmisión y explotación comercial de la televisación de los Torneos de Fútbol Argentino para la República Argentina y el exterior, organizados por la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) (Boletín Oficial Nº 31.728 del miércoles 2 de septiembre de 2009).  

En ese marco y conforme al acuerdo del Estado con la AFA, la JGM quedó facultada para comercializar por sí y/o por terceros la totalidad de los productos AFA a terceros, incluyendo —pero sin limitarse a— operadores de cable, DTH, aéreo, televisión abierta, Internet, empresas de telefonía fija y/o celular, así como cualquier otra plataforma creada o a crearse que pudiera difundir los productos AFA, contando para ello con las más amplias facultades para decidir las condiciones, el modo y la forma de comercialización que considere más conveniente para potenciar los beneficios. Sin que implique enumeración taxativa, se encuentran incluidos los derechos de comercialización al interior y exterior del país, con las reservas que para goles y/o jugadas relevantes decida JGM, transmisión de partidos e imágenes por telefonía celular, contenidos exclusivos para programas deportivos, contenidos en Internet mediante sistema “a demanda” y diario digital, derechos de explotación y comercialización de publicidad durante la transmisión, comercialización de publicidad asociada a imágenes y contenidos exclusivos y derechos de explotación y comercialización de contenidos asociados. La cláusula tercera de ese contrato, además, estipula el pago que el gobierno hace a la AFA (CONTRATO DE ASOCIACION DE LA JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS  CON LA ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO PARA LA TRANSMISION DE ESPECTACULOS DE FUTBOL POR TELEVISION ABIERTA Y GRATUITA. Boletín Oficial Nº 31.728 del miércoles 2 de septiembre de 2009. Cláusulas sexta y tercera).

Desde ese entonces se han escuchado cuestionamientos de distintos sectores por la falta de claridad sobre sus costos y sobre el manejo presupuestario en general. Las críticas se intensificaron, a comienzos del año 2010, luego de que el Jefe de Gabinete anunció que sólo se admitiría publicidad oficial durante su transmisión (5), y luego de que el Comité de la Asociación del Fútbol Argentino decidió que el torneo Clausura 2011 llevaría el nombre del ex presidente Néstor Kirchner. 

La difusión insistente del corto “Nunca Menos” es otro capítulo de una serie de decisiones opacas adoptadas en torno al ciclo Fútbol para Todos, en el marco de la enorme libertad que tiene la Jefatura de Gabinete de Ministros. 

Según la información de la JGM en su sitio web (6), el valor de un segundo de publicidad durante la transmisión del ciclo “Fútbol para Todos” oscila entre 800 y 1.700 pesos durante la tanda, y entre 1.600 y 3.400 pesos para sobreimpresos.  

El “Nunca Menos” dura alrededor de 4 minutos y su emisión cuesta entre 192 mil y 408 mil pesos. Fue transmitido al menos dos veces durante cada uno de los 10 partidos de la  primera fecha del torneo, por lo que se puede estimar un desembolso de al menos 4 millones de pesos en un fin de semana.

d. Todos los observadores advierten que el video es de propaganda electoral.

De manera esperable, nadie en el arco oficialista discute la transmisión del video. Al contrario, colaboraron a su factura como en el caso de Calcagno o Pasini. Los afectados, en cambio, ya hemos expresado de modos diversos la obvia injusticia que su difusión encierra.

El Senador Gerardo Morales enfrentó al Jefe de Gabinete y señaló que “el gobierno tiene actitudes que degradan las instituciones” como el programa Fútbol para Todos donde “el Nunca Menos es la versión moderna del Menem lo hizo”. (7)   

Federico Pinedo y Paula Bertol reclamaron al oficialismo el pago de los costos de producción y emisión del video ya que : “utilizar recursos de todos en beneficio de una parcialidad política con finalidades ajenas a la gestión pública, es una malversación de los recursos públicos, más allá de que con esas emisiones se haya violado el período de veda de campaña electoral (…). Gerardo Milman, diputado nacional del GEN, también manifestó su indignación por cuanto este programa no busca el fortalecimiento de los clubes, sino que es un aceitado sistema de propaganda.

Para otros observadores  también es obvia la relevancia del material cuya difusión discutimos, así como las formas y el contexto en el cual se lleva a cabo. Al decir de la ensayista Beatriz Sarlo “Fútbol para Todos es el escenario de una comunidad cultural que sirve también como extenso y penetrante aparato de agitación y propaganda oficialista, pagado con presupuesto público.” (8)    

Para la escritora, “El candombe "Nunca menos", que se escucha durante las trasmisiones del programa oficial Fútbol para Todos, no es una pieza cualquiera de la agitación y propaganda kirchnerista. No se lo puede sumar a la serie de afiches, avisos de televisión y otras muestras convencionales o previsibles de ese dispositivo que emplea mucha gente y gasta mucha plata. Es más que cualquiera de esas piezas publicitarias” (sin destacado).

Ningún procedimiento republicano avala la difusión del corto.

El PEN jamás clarificó si existió algún tipo de participación estatal en la producción del corto “Nunca Menos” ni en qué consistió, en tal caso, o  si ella implicó algún tipo de erogación de fondos públicos.  Tampoco ha explicado si existió algún tipo de supervisión o discusión previa o posterior a la emisión sobre el contenido del video ni, puntualmente, si fue evaluada la potencial existencia de un conflicto de interés al decidir su difusión dentro de un espacio reservado para publicidad oficial.  

Tampoco se realizaron consultas públicas previas. En definitiva, es imposible conocer quién es la autoridad responsable dentro de la JGM, y que mecanismo empleó, para decidir la difusión del video durante la transmisión de cada uno de los encuentros deportivos. Tampoco es pública ninguna resolución escrita que permita conocer los fundamentos de dicha decisión o impugnarla. El video se presenta sin rúbrica oficial, sin créditos, y sin mención alguna al origen, financiación o costos, como un puro hecho consumado.

ADMISIBILIDAD 

Esta acción es admisible y cumple con todos los requisitos formales  para ello. 

El artículo 43 constitucional garantiza que:

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley (…).

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

La ley 16.986, en su Artículo 2 indica los supuestos de inadmisibilidad, que se sortean exitosamente aquí. La acción no es admisible cuando: 

a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; 

b) el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; 

c) la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; 

d) la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; 

e) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.

a. Existe caso, causa o controversia.

Existe un perjuicio concreto y actual —e inminente, además, respecto de futuras emisiones—causado por la difusión por los medios públicos de un corto de cariz partidista electoral y oficialista.  También existe un interés específico y atribuible en forma determinada a la parte actora (Fallos 326:2007). Ello satisface el requisito de “caso”, “causa” o “controversia” y habilita la intervención judicial (art. 116 CN).  

No estamos intentando una defensa de la legalidad alejada de un daño concreto sino que buscamos remediar una afectación concreta a un derecho constitucional.

  

Los partidos políticos no oficialistas y sus candidatos ven mermadas directamente sus posibilidades de comunicación pública de sus propuestas, y el acceso a la televisión y a los recursos públicos en igualdad. Hay una afectación homogénea frente a un mismo hecho (9), y  existe una comunidad de intereses que justifica esta acción y no la reclamación individual de cada partido, o cada candidato.

 

El tiempo de aires por televisión es finito y costoso. La utilización, con financiamiento estatal, del espacio estatal en violación a las reglas del proceso electoral, daña, por ello, las chances concretas de acceso al público de las propuestas y candidatos no oficialistas. 

Además el mayor aporte de ingresos que supone una vía de financiamiento espuria, como la que implica el video, genera que el dinero que válidamente reciben los demás partidos y candidatos para la campaña pierda importancia relativa. Las sumas y el apoyo que, de hecho, reciben los candidatos oficialistas, termina siendo, en la práctica, abrumadoramente mayor que la que reciben los demás candidatos y partidos que deben someterse a los mandatos y límites legales. Lo mismo ocurre con la lesión de todas las demás reglas equitativas como las que regulan plazos y contratación de publicidad privada. 

Finalmente, hay una malversación actual del dinero público ya que el programa Fútbol para Todos podría destinar ese espacio de aire a otro tipo de campañas. El debate ofrecido, además, lesiona el acceso en igualdad al conocimiento de las propuestas electorales y corroe de modo directo  la posibilidad de acceder a la información y a formar una decisión política fundada, sobre la base del conocimiento adecuado   de todas las propuestas en juego. 

b. La difusión del corto viola derechos constitucionales y legales.

En esta acción se discute la violación a derechos de la Constitución. El derecho a la libre expresión de ideas, el debate robusto, la justa contienda entre partidos políticos, y  el uso republicano de los fondos públicos están todos sintetizados en el art. 38 CN de modo enfático y transparente, así como en tratados y leyes que protegen los mismos derechos (artículos 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN, ley 16.986, artículos 43 bis, ter, quater, quinquies, sexies, septies, octies y nonies, 45 y ss. de la ley 26.215; art. 2, ley 23.928; art. 7 bis, ley 26.571; decisión administrativa 221/2009,  arts. 1, 8, 13, 23, 29, 32 y 25 CADH y ccdtes de los demás tratados con jerarquía constitucional). 

c. La situación es discriminatoria,de Ilegalidad y arbitrariedad manifiestas.

La conducta denunciada es manifiestamente arbitraria, fundada en un hecho de pura discreción administrativa, y alejada de todo posible escrutinio público, posibilidad de impugnación, o procedimiento de rendición de cuentas. Ello genera un perjuicio concreto en el grupo de personas que se ven excluidas de su derecho a expresarse a través de los medios públicos e impedidas de participar en igualdad de condiciones con el resto de las agrupaciones políticas en la contienda electoral. 

No existe ninguna razón válida para tamaña exclusión, ni para fortalecer la posición de una fuerza política por sobre las demás. Se trata, por ello, de una discriminación estatal por razones políticas en el acceso a los recursos y espacios públicos, la libre difusión de las ideas, y de las posibilidades de acceso a cargos públicos, violatoria de prohibición de discriminación con fines políticos. 

El artículo 1, de la CADH, establece que 

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 

Y éste es el mismo espíritu de nuestra CN y de nuestras leyes (16 CN, ley 23.592, entre otros).   

Esta misma discriminación por la opción política de cada uno, nos afecta a todos como ciudadanos, al privarnos de una discusión auténticamente universal.  La afectación al derecho invocado, además, es patente y no requiere de un proceso ordinario de conocimiento para su determinación. La conducta estatal denunciada encuadra, entonces, claramente dentro de las previsiones de admisibilidad del artículo 43 CN.

d. Los perjuicios son actuales e inminentes para todos.

Los perjuicios ocasionados por la ilegalidad de la acción estatal son múltiples. Existe un perjuicio  directo y concreto que sufren todas las fuerzas políticas no alineadas abiertamente detrás del proyecto kirchnerista, que deben observar como el gobierno nacional emplea un espacio televisivo con importantes niveles de audiencia y solventado con fondos públicos para difundir mensajes de claro contenido electoral, camuflados como homenaje, o como publicidad oficial. 

Ello implica además, un desbalance ilegal del dinero destinado a los partidos y a sus candidatos.  Por otra parte, todos los ciudadanos nos vemos perjudicados por la ausencia de debate en la elección. Faltan voces para la conformación de nuestras decisiones colectivas sobre la vida política del país y sobre aquellas cuestiones que afectan la vida diaria de cada una de las personas. 

Ello nos priva de una decisión política plural, igualitaria y más educada. Nuestras decisiones comunes son más pobres cuando no son participativas. Los daños, por último, son continuos, actuales y futuros de modo inminente, pues de no remediarse la situación, la campaña electoral se verá viciada.

 

e. La demanda es oportuna.

La alteración del debate político con base en una actitud ilegal del gobierno es una violación continua y recobra plena vigencia frente a cada nueva emisión. En especial, en la medida en que va a avanzado el proceso electoral 2011.  

La inminencia de nuevos comicios determina la actualidad de la violación del derecho. Por ello, esta demanda es oportuna, a fin de impugnar una conducta estatal que ocurre ahora, pero se mantiene también como afectación continua.

 

f. No existen otras vías judiciales idóneas.

El art. 43 CN supedita la viabilidad del amparo a que "no exista otro medio judicial más idóneo" y para el caso, en efecto es la vía más adecuada para atender el reclamo.  Desde la reforma de 1994, el amparo constituye la vía principal para reparar lesiones o restricciones ilegales o arbitrarias de derechos constitucionales y sólo puede ser desplazada si existe otra vía “más idónea”. 

A igualdad de medios judiciales, por lo tanto, puede recurrirse al amparo y la letra de la ley fundamental no puede interpretarse restrictivamente. Así se ha señalado que la acción de amparo:

“... juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales... el amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía constitucional, y es por ello que toda hermenéutica ha de tener como norte el sentido protector de dicha garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis...” .

A la misma solución ha llegado la Cámara Civil y Comercial, cuando resulta la vía "más idónea" y no, como se afirmaba antes de la reforma constitucional, "cuando no existe otra vía alternativa" (Cámara Civil y Comercial, "Pol S.A. c. Estado Nacional", J.A. 2003-II-73).  En favor de esta doctrina se han manifestado también reconocidos autores. 

En el caso, la mayor idoneidad surge del carácter flagrante de la afectación, la gravedad de la lesión y la necesidad de una tutela efectiva oportuna vista la convocatoria a elecciones en 2011.  No existe una vía judicial igual de idónea, eficaz y célere. La competencia material de V.S. y la accesibilidad a las herramientas institucionales para el remedio del asunto, además, consolidan el argumento. Sin perjuicio de ello, además, no somos los actores quienes debemos demostrar la inexistencia de otra vía judicial más idónea. 

g. No es necesario agotar la vía administrativa.

La total discreción que funda la emisión del material impide pensar siquiera en la pertinencia de una reclamación administrativa.  Más aún, Bidart Campos interpreta que la referencia que la norma constitucional hace del "medio judicial más idóneo" y la omisión de aludir a las vías administrativas equivale a no obstruir la procedencia del amparo por el hecho de que existan recursos administrativos o de que no se haya agotado una vía de reclamación administrativa previa. (10) 

En el mismo sentido, la Corte Suprema ha entendido que aquellas disposiciones que vedan el acceso a la jurisdicción deben ser interpretadas en forma restrictiva y que los jueces no se encuentran habilitados para denegar de oficio la habilitación de la instancia judicial. (11)

h. El derecho al acceso a la justicia exige la revisión del acto denunciado.

El artículo 43 CN ha sido clave para la protección de los derechos de grupos vulnerables y para garantizar la defensa de la ciudadanía ante actos manifiestamente ilegítimos y arbitrarios de las autoridades. Los artículos 8 y 25 CADH reconocen el derecho a ser oído por un tribunal competente y a obtener protección judicial a través de un recurso sencillo y rápido contra actos lesivos de sus derechos, aun cuando la violación sea cometida por personas en funciones oficiales (art. 25 inc. 1). Como es sabido, el derecho a la jurisdicción importa la posibilidad de acudir a un tribunal judicial, a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho fundamental. Esta garantía de acceso a la jurisdicción obrará sin impedimentos ni otros condicionamientos que no sean los que el propio texto constitucional establece.  

La Corte IDH, en “Usón Ramírez c. Venezuela”, realizó una completa reseña de su jurisprudencia tradicional sobre el derecho a una tutela judicial efectiva. En palabras de la Corte, constituye uno de los pilares de la Convención y del estado de derecho.  Además:

“… no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que tengan efectividad (…) Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos reconocidos (…) La Corte ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo para combatir la violación, y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente. En ese sentido, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios”.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Palacios c. República Argentina” sostuvo que:

“... Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio ‘pro actione’, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción”.

FUNDAMENTOS EN DERECHO

El derecho argentino garantiza reglas claras, transparencia y equidad para la vida política y  para la conducción de las pujas electorales en particular. 

Todas las normas de nuestro derecho aseguran la libertad de expresión en igualdad de condiciones, a todos los postulantes a cargos electivos y buscan fomentar y proteger un diálogo intenso, en igualdad de toda la ciudadanía. 

La libertad y la igualdad en la política sólo se garantizan con reglas ecuánimes y transparente. En cambio, el uso del aparato público de medios en beneficio exclusivo del partido de gobierno, da por tierra de modo grosero con todos estos principios. 

a. La Constitución Nacional exige un sistema igualitario de partidos que la difusión del video violenta.

Nuestra Constitución establece en su artículo 38 que: 

“Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.  

Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.”

Además garantiza el derecho la libertad de expresión y opinión, que se vulnera tanto por su censura directa como por la asfixia indirecta que supone poner el aparato público de medios a disposición del partido de gobierno. Al respecto la Cámara Nacional Electoral ha sostenido que: 

“… el principio fundamental que ha de regir el sistema de financiación de los partidos políticos es el de igualdad de oportunidades que, en palabras del Tribunal Constitucional Federal alemán, "guarda estrecha relación con los postulados de universalidad e igualdad de las elecciones, los cuales llevan a su vez la impronta del principio de la democracia. De ahí que la igualdad sea estricta y formal en ese ámbito, de igual manera que en la igualdad de trato reservada a los electores, y garantizada por los postulados de universalidad e igualdad" (…) Lo expuesto no significa, por cierto, que deba establecerse una equiparación absoluta entre todas las formaciones políticas -pues debe atenderse a sus diversidades- pero sí exige "eliminar desigualdades carentes de justificación"… ” (12),

“… todos los partidos están sometidos a la competición por la conquista del poder, y esta competición legítima y legal también está garantizada por el art. 38 resguardando el principio de igualdad, que todas las fuerzas políticas estén en equidad de condiciones competitivas sin desmedro de éstas… ”. (13)

Y que

“… uno de los aspectos fundamentales de la realización de "elecciones libres y democráticas" es que se verifiquen una serie de prácticas que permitan asegurar igualdad de oportunidades y equidad electoral….” (14). 

b. Ni el video ni su difusión son publicidad oficial y si lo fueran violarían todas las reglas aplicables en la materia.

El video no es publicidad oficial de actos de gobierno. Es propaganda prohibida. En modo alguno supera un escrutinio mínimo que pueda hacerlo siquiera lucir como legítima publicidad de los actos de gobierno. 

Las invocaciones partidarias, los gestos, la falta absoluta de objetividad, el componente emotivo partidario, en fin, no hay un solo elemento en el video puede asociarse a una legítima acción publicitaria del gobierno, como, por ejemplo, sí lo son otros spots difundidos en el mismo espacio del Fútbol para Todos, por ejemplo, alertando sobre el indebido uso de armas de fuego, o recordando un calendario de vacunación. El video no nos ayuda a ser mejores ciudadanos, ni fomenta nuestra autonomía, ni difunde información útil, ni avanza un fin socialmente aceptable por todos. Al contrario, silencia a las expresiones políticas opositoras a través de la amplificación del proselitismo estatal, en contra del fin democratizador que tiene la ley. (arts. 1, 2, 3, 4, 70, 74, 75 y 76, ley 25.522). 

Si fuera parte de una legítima acción comunicativa , está claro que estaría en infracción de todas las normas de pauta oficial.  

El art. 76 in fine, de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 dice que: 

“Para la inversión publicitaria oficial el Estado deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión.” 

El art. 4, LSCA, a su vez, define publicidad como:

 

“toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones.”

Una definición posible de publicidad oficial es considerarla, entonces, “toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración costeada con fondos públicos.”

La razonabilidad exigida a la distribución de la pauta conforme el comentado art. 76 in fine, LSCA, podría desprenderse, con relación al contenido del mensaje, la prohibición de su uso propagandístico, estableciendo expresamente que la publicidad no debe promover a un gobierno o funcionario, por ejemplo a través de la inclusión de su voz o imagen, ni confundirse con símbolos, frases, imágenes o colores que sean utilizados por un partido u organización política. Del mismo modo, se deberían establecer límites para el uso de pauta oficial durante la época electoral, como fijan regulaciones de varios países.

La Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fijó los principios rectores en materia de publicidad oficial que deberían ser respetados por los estados parte (Los Principios sobre Regulación de la Publicidad Oficial en el sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos).  

Entre otras directivas ellos establecen cuáles son los objetivos legítimos de la publicidad oficial:  

“comunicarse con la población e informar a través de los medios de comunicación social sobre los servicios que prestan y las políticas públicas que impulsan, con la finalidad de cumplir sus cometidos y garantizar el derecho a la información y el ejercicio de los derechos de los beneficiarios de las mismas o de la comunidad (…) y no (…) con fines discriminatorios, para violar los derechos humanos de los ciudadanos, o con fines electorales o partidarios” (15).

Conforme estas pautas, la publicidad oficial debe  tener un propósito de utilidad pública y el gobierno debe usar los medios, soportes y formatos que mejor garanticen el acceso y la difusión de la información, de acuerdo al propósito y características de cada campaña. (16) En el mismo sentido, se exige que el contenido de los avisos oficiales sea claro y no induzca a confusión “... con los símbolos, ideas o imágenes empleadas por cualquier partido político u organización social…” (17)  y deberían identificarse como publicidad oficial, con mención expresa del organismo promotor de la misma.

La jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos Río Negro (Fallos 330:3908) y Perfil  avala los criterios que sostienen esta demanda y exigen una intervención judicial efectiva. En “Editorial Perfil S.A. y otro c/ Estado Nacional – Jefatura de Gabinete de Ministros – Secretaría de Medios de Comunicación s/ amparo ley 16.986”, E. 80. X.L.V., Rec. de hecho, rta. 2 de mayo de 2011,  la Corte retomó argumentos de Editorial Río Negro contra la Provincia del Neuquén (Fallos: 330: 3908) y de los votos de Fayt, Petracchi y Bossert en Fallos: 320:1191 y dio un claro mensaje acerca de los límites que la justicia debe imponer sobre el poder político.

Algunos ejemplos comparados también ilustran concepciones plausibles de lo que puede considerarse válidamente publicidad oficial (18):

  

“… la ley española (…)  prohíbe que la publicidad oficial tenga: a) como finalidad destacar los logros de gestión o los objetivos alcanzados por el sector público, b) manifiestamente menoscaben, obstaculicen o perturben las políticas públicas o cualquier actuación legítimamente realizada por otro poder público en el ejercicio de sus competencias, c) incluya mensajes discriminatorios, sexistas o contrarios a los principios, valores y derechos constitucionales. En su inciso segundo prohíbe que se pueda inducir a confusión con los símbolos, ideas, expresiones, diseños o imágenes empleadas por cualquier formación política u organización social. 

La ley peruana (…) expresa que "Ningún funcionario de la entidad o dependencia que realice determinada campaña publicitaria podrá aparecer en las inserciones que se paguen en medios impresos, spots televisivos y radiofónicos que se difundan".  Esta solución es criticable desde el punto de vista de la técnica legislativa por dos motivos, primero permite que un organismo del estado promocione la figura de un funcionario que no sea del organismo que está contratando y por el otro lado limita la restricción a determinados medios de reproducción olvidando otros (ej. la publicidad en sitios Web y otros formatos digitales).”

La difusión del video entraña, además, una erogación económica y hoy la equitativa distribución de recursos económicos que es clave para la libre difusión de ideas. Como señala Roberto Gargarella: 

“(…) cada vez más, la circulación de opiniones —y,  en especial, la circulación de opiniones políticas— depende de la disponibilidad de recursos económicos. La situación parece diferir radicalmente de aquella que era sugerida por metáforas como la del ágora ateniense (...) la de la plaza pública (…); o la del orador de la esquina que de pie sobre un banco de madera dejaba en conocimiento de los habitantes de su pueblo sus puntos de vista disidentes. Hoy, como sostuviera Carlos Nino alguna vez, una imagen como la del ágora ateniense debe trocarse, más bien, por otra que nos remite un teatro o un estadio cerrado, en donde es necesario pagar una entrada para poder tener acceso (…)”. 

En efecto, “quienes poseen una radio, una emisora televisiva, un periódico, los propietarios de algún otro medio de alcance masivo, quedan en condiciones excepcionales para hacer conocer sus puntos de vista” (19).

Por ello, “(...) La libertad de expresión resultaría violada, también, cuando la influencia del dinero resultara tal que la escena pública apareciera fundamentalmente dominada por ciertas voces o puntos de vista ya sea relacionados con el gobierno, ya sea relacionados con grupos privados (Dworkin, 1985). La libertad de expresión resultaría violada, asimismo, cuando, como suele ocurrir en diversas provincias del país, las voces opositoras no resultan censuradas, pero existe sólo un medio (o muy pocos medios) controlado(s) por el gobierno de turno, o por algún particular, negándose así, en los hechos, el ideal del debate colectivo. La libertad de expresión podría resultar violada, entonces, tanto por las acciones concretas del Estado que censura o persigue; como por sus indebidas omisiones, que podrían determinar que sólo se escuchen ciertas voces; que algunas voces resulten sistemáticamente ausentes de la escena pública; o aún que ciertos temas queden persistentemente excluidos de la agenda de la discusión social.”

c. La difusión del video es proselitismo contrario a la transparencia electoral.

El video integra el material de campaña del oficialismo, y es difundido por un programa oficial. Con ello, el gobierno altera las reglas electorales en su propio beneficio y sin control. Lo mismo ocurrió, en su momento, con el famoso video “Él no hizo todo pero hizo mucho” de manifiesto apoyo a Carlos Menem y cuya emisión fue correctamente prohibida por la justicia. A los efectos de esta acción, el “Nunca Menos” de ahora, es el “Menem lo hizo” de los 1990s.

La Ley 26.571 de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral (modificó la ley Orgánica de Partidos políticos 23.298 y reguló en su CAPITULO IV el modo en que debe llevarse adelante las campañas electorales.  La difusión de contenidos de campaña por otras vías —tal es la difusión del corto cuestionada, elude absolutamente todos los requisitos de ley y desequilibra la competencia, en su forma, tiempo y presupuesto y rendición de cuentas. 

La difusión del corto sortea la limitación temporal que fija la ley:

ARTICULO 31. La campaña electoral de las elecciones primarias se inicia treinta (30) días antes de la fecha del comicio. La publicidad electoral audiovisual puede realizarse desde los veinte (20) días anteriores (…) 

El gobierno autoriza, con el video, gastos de fuentes no permitidas y burla los mecanismos de distribución:

ARTICULO 32. La Ley de Presupuesto General (…) debe prever para el año en que se realicen las elecciones primarias un monto a distribuir entre las agrupaciones políticas (…)  equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del que les corresponderá, por aporte de campaña para las elecciones generales (…) (los)  aportes serán distribuidos a las agrupaciones partidarias de conformidad con lo establecido en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos (…) La Dirección Nacional (…) publicará los aportes que correspondan a cada agrupación política. (…) 

También con ello, se escapa a los límites fijados como gastos de campaña:

ARTICULO 33. Los gastos totales de cada agrupación política para las elecciones primarias, no pueden superar el cincuenta por ciento (50%) del límite de gastos de campaña para las elecciones generales. (…)

Sortea la prohibición de contratación privada: 

ARTICULO 34. Las agrupaciones políticas y sus listas internas no pueden contratar en forma privada, publicidad en emisoras de radiodifusión televisiva o sonora abierta o por suscripción para las elecciones primarias. (…) 

Abusa del espacio disponible:

ARTICULO 35. La Dirección Nacional Electoral (…) distribuirá por sorteo público con citación a las agrupaciones políticas que participen en las elecciones primarias, los espacios de publicidad electoral en emisoras de radiodifusión, sonoras, televisivas abiertas y por suscripción, según lo dispuesto en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos. (…)

Y no rinde cuentas:

ARTICULO 36. Veinte (20) días después de finalizada la elección primaria, el responsable económico-financiero de cada lista interna que haya participado (…) deberá presentar (…) un informe final detallado sobre los aportes públicos y privados recibidos con indicación de origen, monto, nombre y número de documento cívico del donante, así como los gastos realizados durante la campaña electoral. El informe debe contener lo dispuesto en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos, para las campañas generales. (…)

ARTICULO 37. Treinta (30) días después de finalizada la elección primaria, cada agrupación política que haya participado de la misma, debe realizar y presentar ante el juzgado federal con competencia electoral que corresponda, un informe final detallado sobre los aportes públicos recibidos y privados (…)

La Ley de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral, como vimos, establece restricciones al manejo de las campañas electorales que pretenden garantizar una competencia justa entre las distintas fuerzas políticas, compensando las asimetrías que existen entre ellas. 

Estos límites y restricciones son desarrollados con mayor detalle por el decreto 445/2011 PEN que, entre otras cosas, determina el tiempo de aire que deben ceder los distintos medios (20), como debe ser distribuido entre las distintas agrupaciones (21) y asignado por categoría de cargos (22), los estándares de calidad que deben respetar (23) y el tiempo máximo de emisión para los anuncios (24).

En síntesis, toda nuestra regulación de las campañas electorales nos pide igualdad de oportunidades para todas las fuerzas políticas, al fijar reglas que permiten realizar una distribución equitativa de los recursos y de los espacios publicitarios. 

Otras normas en vigencia también avalan la solución que persigue este amparo y refuerzan la interpretación sugerida, como el decreto de acceso a la información pública que exige al PEN asegurare la participación ciudadana, a través de la provisión de información completa, adecuada, oportuna y veraz (art. 4, An. VII, dto 1172/03), o el decreto 14/2011 PEN, que fija como uno de los objetivos de la Secretaría de Comunicación supervisar el funcionamiento de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado. 

d. El fallo Gambier Beltrán a raíz del corto “Menem lo hizo” consagra los mismos principios que avalan este amparo.

A los efectos de esta acción, hemos dicho, que el “Nunca Menos” es análogo al corto conocido como “Menem lo hizo”, de los 1990s.  La C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 2ª, el  19/08/1999, en autos Gambier, Beltrán v. Estado Nacional, consagró una solución similar a la que aquí se pide. El gobierno, indudablemente,  no puede manipular el presupuesto y el gasto públicos para favorecer su alternativa electoral y el criterio central del tribunal en Gambier debe guiar también la solución en este caso: Los contenidos difundidos en un ámbito regulado o efectivamente controlado por el Estado deben ajustarse la finalidad de tal regulación o efectivo control. 

La mayoría de la Sala, en efecto, al confirmar el fallo de primera instancia sostuvo que:

“… como bien lo señaló, la jueza la publicidad habría excedido de la finalidad de la norma, circunstancia que, unida a que, en principio, estarían comprometidos fondos públicos, da sustento a la verosimilitud en el derecho invocado” (cons. 7)

La Cámara también avaló un criterio similar al que impulsamos aquí en relación con la oportunidad del reclamo y del remedio intentado:

“(…) tratándose de una publicidad cuya difusión tendría un plazo de catorce días, y teniendo en cuenta que el amparo fue promovido cuando ya habían transcurrido diez días, da sustento también al requisito del peligro en la demora en la medida en que una eventual sentencia favorable se tornaría, ciertamente, ineficaz.” (cons. 8)

Más recientemente, en una línea similar, el Juzgado Nacional de 1era instancia en lo Civil y Comercial Federal se ha pronunciado en “Cablevisión S.A. c. E.N. - Secretaría de Comunicaciones y otro” al dictar una medida cautelar ordenando al PEN para que se abstuviera de difundir un spot publicitario que resultaba potencialmente lesivo para los derechos de la parte actora. En fin, la regla es sencilla: el uso de los canales públicos de comunicación debe someterse al escrutinio de razones públicas..

e. Los actos de gobierno que involucran a familiares de funcionarios públicos deben ser objeto de un escrutinio calificado.

Para la solución del caso, deber tenerse en cuenta además, que los actos de gobierno que involucran a familiares de funcionarios públicos deben ser objeto de un escrutinio calificado.  

Sea un contenido de la clase que fuere, el Nunca Menos alude a familiares directos de la Sra. Presidenta, y reclama, por ello, más, y no menos, atención. 

Una consecuencia actual y palpable de la prohibición constitucional de las prerrogativas de sangre es el principio de objetividad que exige controlar los posibles conflictos de interés que pudieren surgir entre las autoridades públicas y sus lazos familiares. Ello exige algún tipo de control más estricto de los actos que involucran a familiares directos de los funcionarios públicos. 

La natural disposición humana a ayudar y favorecer a los familiares no es siempre, ni en todos los casos, una virtud republicana. 

Por ello, es necesario un control adicional, de modo de no impedir la normal expresión de afecto familiar, pero bajo reaseguros sobre los conflictos de interés que pueden generarse, por ejemplo, en torno al destino del dinero público. 

Todos tendemos a querer hacer el mejor homenaje posible a nuestros seres queridos fallecidos. Pero no podemos dejarnos llevar por esta comprensible y respetable inclinación si estamos a cargo de la asignación del dinero público, o en control de la pantalla oficial.

Por cierto, ya existen, además, normas de diverso orden que exigen un escrutinio estricto sobre la actuación y el manejo de los recursos estatales que hacen los funcionarios públicos. En este sentido, es que la Corte Interamericana sostuvo que “…en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza… ” (25).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre la cuestión y resuelto en reiteradas oportunidades que “la tensión entre los distintos derechos en juego -el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas- debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública (doctrina de Fallos: 310:508, considerandos 13 y 14)”; y que “… este criterio responde al prioritario valor constitucional, según el cual debe resguardarse especialmente el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucren a este tipo de personas, como garantía esencial del sistema republicano democrático” (Fallos: 321:4136).

Nuestro ordenamiento demanda que prestemos particular atención al entorno de estas personas, para verificar que sus familiares o amigos no reciban beneficios indebidos a raíz de su cercanía.  La Ley de Ética Pública establece que constituye un deber de todo funcionario público “abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial…” (art. 2.g, ley 25.188) (26). 

También la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción requiere un intenso escrutinio sobre operaciones financieras realizadas por familiares y colaboradores estrechos de personas que hayan desempeñado funciones públicas prominentes (art. 52) (27).  

Esta última exigencia, sumada a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (28) ha provocado que la Unidad de Información Financiera (29)  imponga a las entidades bancarias y financieras un deber de vigilancia agravado en aquellas operaciones que involucran a cónyuges, convivientes reconocidos legalmente y familiares en línea ascendiente, descendiente o colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o de afinidad.

En definitiva, debemos mirar con mayor atención el desempeño de los funcionarios públicos y prevenir que su posición privilegiada se tuerza por razones privadas, incluidos los homenajes y recordatorios familiares.  

En especial, además, si el recordatorio trae además imágenes directas de una agrupación política donde milita uno de los hijos de la máxima autoridad en ejercicio.  

La ley quiere evitar confusiones en el manejo del dinero público, precisamente, frente a  situaciones donde los lazos familiares e  institucionales se superponen. 

La decisión de los funcionarios del PEN, de allegados y de familiares de quien fuera el líder del partido gobernante, de producir y difundir con fondos públicos un video en su homenaje debe ser mirada bajo esta luz.

f. La autorización del Estado para la difusión de contendidos como el cuestionado debe ser entendida en sentido estricto.

No estamos entonces en el terreno de la legítima publicidad oficial de actos de gobierno, ni el de una campaña de interés general, o el de una campaña electoral lícita. Suficiente para terminar, sin más, con la difusión a través de canales y con fondos públicos del video. 

Residualmente, empero, podría pensarse, con todo, que se trata, sin embargo de una expresión artística, o cultural, de debido homenaje a un ex presidente, en el marco de un torneo de fútbol que lleva su nombre.  

No debería haber mucho espacio para la ingenuidad, aun si con cierta candidez aceptamos que se trata de un hecho artístico espontáneo, la decisión sobre su difusión, de todos modos, debería estar sometida a cierto examen: ¿Cómo debe decidir una democracia constitucional, la difusión de contenidos de esta índole a través del canal público? 

Sin necesidad de ser altamente precisos en la regulación, dos principios básicos son obvios y ambos se incumplen.  

Una primera regla general es que en caso de dudas serias respecto del sentido, calidad, y alcance del material, la difusión debería acotarse, en lugar de reiterarse sin cesar, como ocurre hoy.  

Del mismo modo en que sin prohibir, ni censurar, se regula el acceso y difusión de materiales que pueden afectar la sensibilidad de alguien, las becas de formación artística se otorgan a través de un procedimiento, y no por sorteo.  

Un segundo principio o regla emana de los casos Perfil y Río Negro: El Estado tiene la carga de demostrar la calidad, razonabilidad y ecuanimidad de aquello que difunde y del modo en que lo hace.  

En ausencia de cualquier plan, en total ausencia de actos fundados que den cuenta de la decisión de repetir el corto, sin menciones ni créditos, sin presupuesto anual votado por el Congreso para ello, y en el marco de un proceso eleccionario ya en curso, es imposible que el Estado supere este test.

La cuestión es simple: si el Estado gasta plata de todos en el espacio de todos, debe dar cuenta de lo que está haciendo conforme, al menos, a dos reglas:

g. Ante las dudas fundadas sobre la corrección de lo que se está haciendo con el dinero y el espacio públicos, el Estado debe abstenerse de continuar, hasta superarlas, o acreditar una razón de urgencia o necesidad suficiente. 

h. Ante la ausencia de razones expresas, previas, públicas y objetivas, debe inferirse, en principio, la inexistencia de tales razones, que es deber del Estado alegar y probar y no de los ciudadanos presumir y soportar.

MEDIDAS CAUTELARES

Como anticipamos ya, venimos a solicitar también que cautelarmente se ordene el cese de la difusión del material, por las razones que siguen.

La lesión invocada justifica adoptar una medida cautelar.

En primer lugar, todo lo dicho demuestra ya la vulneración de derechos de los demandantes. 

Las medidas cautelares se fundamentan en el principio de tutela judicial efectiva, a fin de compensar, de algún modo, las prerrogativas de la Administración. 

Por lo tanto, más que garantizar el mantenimiento inalterado de la cosa litigiosa o evitar la frustración de los efectos de la sentencia, las medidas precautorias apuntan a garantizar la legitimidad del obrar de la Administración y evitar daños a los particulares (32). 

Ellas están autorizadas por el artículo 17 de la ley de amparo y admite la apelación supletoria a otras normas. El art. 12 de la L.N.P.A., a su vez, exige: a) que se alegue una nulidad absoluta (que surja notoriamente del propio acto (34), es decir, una nulidad manifiesta (35)); b) que existan de motivos de interés público, y c) que ella se dicte para evitar perjuicios graves al interesado.

  

En el dictado de medidas cautelares de suspensión de efectos actos administrativos se ha destacado la preponderancia del requisito de la verosimilitud del derecho, por sobre el de peligro en la demora. La verosimilitud del derecho es el requisito sustancial, toda vez que implica la demostración de la existencia prima facie de una nulidad grave y evidente. 

"el interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, de insoslayable valoración no solo en la providencia cautelar, sino, además, en la sentencia de mérito, impone acordar la protección a quien, por su sola legitimación la invoca (36). 

La jurisprudencia, con ello, ha atenuado la exigencia conjunta del "fumus boni iuris" y del "periculum in mora", conforme al criterio que sostiene que "a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y viceversa (Véase: CNFed. Contencioso Administrativo, Sala I, Font, Ricardo M. c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/amparo, 05/05/86. En igual sentido, CNFed. Contencioso Administrativo, Sala I, Banco Juncal Coop. Ltdo. c. Banco Central, 23/07/85; Román Marítima S.A. c. Administración General de Puertos s/nulidad de acto administrativo, 03/07/86; CNFed. Contencioso Administrativo, Sala II, Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c. Banco Central s/nulidad, 09/04/92; Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 2, Santa Juana S.C.A. c. Gobierno Nacional, JA, 1988-II-301).  Se trata de un criterio que neutraliza la incidencia que podría llegar a tener la aplicación estricta de los requisitos que prescribe el art. 230 del Cód. Procesal  a la suspensión de los efectos del acto administrativo. 

La experiencia judicial revela que la sala III de la CNCAF, por ejemplo, resolvió la suspensión de un acto administrativo de la D.G.I. (actual A.F.I.P.) que, en forma arbitraria (con falta de fundamentos razonables), denegó una compensación, con apoyo en el art. 12, parte 2ª de la L.N.P.A (40). 

De no tutelarse cautelarmente el derecho el daño será irreparable.

Sin perjuicio de lo expuesto, del paso del tiempo puede hacer, en este caso, que los efectos del fallo final inoperantes (41) y se produzca un perjuicio irreparable de no adoptarse la cautelar pedida (CN Cont. Adm. Fed. Sala IV in re “Azucarera Argentina- ingenio Corona c/ Gobierno Nacional- Ministerio de Economía”, del 1/11/84; CN Civil y Com Fed, Sala I, in re “Remolcadores Unidos Argentinos SA c/ Flota Fluvial del Estado Argentino”, del 2/3/84; CN Civil, Sala E, in re “Tervasi Carlos A. y otros c/ Municipalidad de la Capital”, del 5/12/84). En el mismo sentido, CSJN, Fallos 327:2490; 330:4076 entre muchos otros. También CN Cont. Ad. Fed. Sala III, in re “Decege SA c/ Estado Nacional s/ ordinario”, 16/8/90. En el mismo sentido, CSJN, R. 169. XLIV. , R. 218. XLIV. RECURSO DE HECHO, Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. —Inc. Competencia— c/ E.N. s/ medida cautelar (autónoma), rta. 15 de marzo de 2011.). 

La Corte Suprema ha sostenido la necesidad de realizar “una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” (CSJN, in re “Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, rta. 11 de julio de 1996; en igual sentido Sala V CNFed. Cont. Adm. 3/3/97, y Sala II 28/5/96, en sentido concordante CNFed. Cont. Adm. Sal II, 19-08-99, LL. 1999 E, 624- DJ, 1999-3-903.).

Agrega, la Corte, que el requisito del peligro en la demora debe examinarse de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros, y debe considerarse configurado si aparece con suficiente claridad que si no se accediese al pedido formulado, y finalmente le asistiese razón al actor, se podrían generar afectaciones que deben ser evitadas  (Fallos 330:1261). (44)

En tal sentido, se ha afirmado que para tener por acreditado el peligro en la demora, resulta suficiente que no se pueda reponer las cosas a su estado anterior o compensar adecuadamente en dinero , o que la reparación in natura sea imposible o muy dificultosa . En ese punto, es muy pertinente otra vez la cita a la C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 2ª, el  19/08/1999, en autos Gambier, Beltrán v. Estado Nacional:

8) (…) tratándose de una publicidad cuya difusión tendría un plazo de catorce días, y teniendo en cuenta que el amparo fue promovido cuando ya habían transcurrido diez días, da sustento también al requisito del peligro en la demora en la medida en que una eventual sentencia favorable se tornaría, ciertamente, ineficaz.

En nuestro caso, el corto se ha venido repitiendo desde el inicio del torneo sin interrupción. Todo indica que su difusión continuará, como mínimo, hasta el final del torneo.  Más aún, el deceso del ex presidente aparece cada vez como un hecho más lejano y, en cambio, la difusión del corto se solapa ilegalmente ya con las campañas electorales, pues el contenido ha comenzado a ofrecer variaciones. La persistencia de esta situación evidentemente genera un perjuicio a la parte actora y al resto de las fuerzas políticas, cuya reparación ulterior resulta imposible. Esto porque rompe el equilibrio y la equidad de fuerzas y recursos que debe existir en una contienda electoral, al permitirle al oficialismo realizar propaganda partidaria sin respetar las restricciones temporales y presupuestarias que fija la ley 26.571.  Y además otorga un mayor nivel de visibilidad a los precandidatos y agrupaciones oficialistas que son exhibidas periódicamente en una transmisión solventada con fondos públicos que llega a todo el país. A su vez, este perjuicio se profundiza con cada emisión a medida que se aproximan las elecciones. 

Caución

Al par de los requisitos de fundabilidad de la pretensión cautelar el ordenamiento procesal civil prescribe que "la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas, daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 208", es decir, cuando se disponga el levantamiento de la medida por cualquier razón demostrativa de que el pretensor abusó o se excedió en el derecho que la ley le concede para obtener la medida cautelar .  

Esta caución, cuyo monto y calidad la ley discierne al juez "de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (48), puede sustituirse por una caución juratoria, en la hipótesis de máxima verosimilitud del derecho contemplada en el ordenamiento procesal (49).

La medida reclamada en modo alguno restringe o complica ningún derecho o interés gubernamental o estatal significativo, al contrario. El corto, además, ya ha sido difundido repetidas veces y el torneo de primera división ya lleva el nombre de  Néstor Kirchner. Otras expresiones laudatorias y recordatorios similares abundan en la radio y televisión pública. Pedimos, en consecuencia, una cautelar necesaria que ofrezca un mínimo ejercicio de regulación a fin no asfixiar nuestras y otras voces que hoy se ven opacadas por el discurso oficial. La medida de suspensión cautelar pedida bajo caución juratoria, está, por ello, debidamente fundada.

RESERVA CASO FEDERAL

En caso de no aceptarse esta demanda, hacemos reserva del caso federal para ocurrir en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación a Constitución Nacional, a las  leyes federales sobre publicidad oficial, campaña electoral y partidos políticos, y demás tratados internacionales y legislación concordantes (art. 14 de la ley 48 y arts. 282 y siguientes del Cod. Procesal, y artículos 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN, ley 16.986, artículos 43 bis, ter, quater, quinquies, sexies, septies, octies y nonies, 45 y ss. de la ley 26.215; art. 2, ley 23.928; art. 7 bis y Cap IV, ley 26.571; art. 2.g, ley 25.188; arts. 4, 10, 12, 14, del decreto 445/2011 PEN, decisión administrativa 221/2009, ley 23.592, arts. 1, 2, 3, 4, 70, 74, 75 y 76 de la ley 26.522; arts. 1, 8, 13, 23, 29, 32 y 25 CADH y ccdtes de los demás tratados con jerarquía constitucional).

PETITORIO

1. Se nos tenga por presentados en las calidades descriptas, por constituido el domicilio y por recibida la documentación adjuntada en copia.

2. Se admita la acción y se dé curso al proceso y se ordene de manera cautelar al Poder Ejecutivo de la Nación, a través de la Jefatura de Gabinete de ministros y de la Secretaría de Comunicación de la Nación el inmediato cese de la difusión del corto “Nunca Menos” o cualquier sucedáneo a través de la televisión pública hasta tanto recaiga sentencia firme, contra la caución juratoria ofrecida.

3. Se  haga lugar al amparo y se ordene de modo definitivo la difusión del material en cuestión por cualquier vía que nos sea autorizada por las leyes vigentes, con costas, ordenando al Poder Ejecutivo el establecimiento de un sistema para la toma de decisiones editoriales transparente, razonable y objetivo, en la definición de los contenidos a emitirse en el contexto del Programa Fútbol para Todos (artículos 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN, ley 16.986, artículos 43 bis, ter, quater, quinquies, sexies, septies, octies y nonies, 45 y ss. de la ley 26.215; art. 2, ley 23.928; art. 7 bis y Cap IV, ley 26.571; art. 2.g, ley 25.188; arts. 4, 10, 12, 14, del decreto 445/2011 PEN, decisión administrativa 221/2009, ley 23.592, arts. 1, 2, 3, 4, 70, 74, 75 y 76 de la ley 26.522; arts. 1, 8, 13, 23, 29, 32 y 25 CADH y ccdtes de los demás tratados con jerarquía constitucional).

4. Oportunamente, se remitan las constancias pertinentes a la justicia penal a fin de que se deslinden las correspondientes responsabilidades por el delito de incumplimiento de deberes, malversación y de toda otra figura que pudiera corresponder.

5. Se tenga por planteada la reserva federal correspondiente. Proveer de conformidad, que SERÁ JUSTICIA.

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(1) Cfr. Fiorini, Bartolomé A., ¿Qué es el contencioso?, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, ps. 77 a 83.

(2) Cfr. Heiland, Liliana: , "Condiciones de admisibilidad de la acción contencioso administrativa" LL 1989-E-81.

(3) Ver por ejemplo: Nunca Menos: Esta la tenemos que saber todos (http://tiny.cc/gc394); “Nunca Menos... será verdad que te fuiste con la historia o será que aún no despertamos!!!”(http://tiny.cc/bhbey) y “Nunca menos” en el blog del Ingeniero (http://tiny.cc/w3ezx)

(4) Ver por ejemplo: “Juventud K Nunca Menos” (http://tiny.cc/fur9l) y “La Cámpora Nunca Menos” (http://tiny.cc/co93x)

(5) Aníbal admitió que en el “Fútbol para Todos” solo habrá publicidad oficial, diario Clarín, 31 de marzo de 2010, disponible en http://edant.clarin.com/diario/2010/03/31/um/m-02171252.htm. Luego se acordó que hubiera un único anunciante privado: IVECO.

  

(6) Disponible en: http://www.jgm.gob.ar/archivos/futbol_para_todos/tarifario.pdf

(7) Debato donde quiera y cuándo quiera Fernández, Gacetilla de prensa del Comité Nacional de la Unión Cívica Radical, disponible en: http://www.ucr.org.ar/notas/gacetillas-de-prensa/debato-donde-quiera-y-cuando-quiera-fernandez .

(8) Beatriz Sarlo, Hegemonía cultural del kirchnerismo, La Nación, Viernes 4 de marzo de 2011, en  http://www.lanacion.com.ar/1354629-hegemonia-cultural-del-kirchnerismo 

(9) Cfr. fallo Halabi.

(10) Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. VI, p. 312.

(11) Confr. Fallos: 313:228.

(12) Ver Afirmación para una República Igualitaria (ARI), Orden Nacional s/Acción de Amparo c. Ministerio del Interior, 04/062009, publicado en La Ley Online, AR/JUR/13069/2009. 

(13) Ver Movimiento de Acción Popular (M.A.P.), 30/09/04, publicado en La Ley 2005-A, 115, con nota de Marcela I. Basterra.

  

(14) Cf. Fallo CNE 3181/03, consid. 19 y 20.

(15) Informe anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010, p. 353, disponible en

http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/RELATORIA_2010_ESP.pdf 

  

(16) Íbidem.

  

(17) Íbidem.

(18)   Carlos Safadi Márquez, “La regulación de la publicidad oficial”, LA LEY 19/01/2010, 19/01/2010, 1 - LA LEY 20/01/2010.

(19)   Roberto Gargarella, “Estadios de la Libertad de Expresión”, en JA, 4/5/2011, disponible en el blog del autor: http://seminariogargarella.blogspot.com/2011/05/estadios-de-la-libertad-de-expresion.html 

(20) Ver art. 4.

(21) Ver art. 12.

(22) Ver art. 10.

(23) Ver art. 12.

(24) Ver art. 14.

(25)   Cf. Corte IDH, “Kimel vs. Argentina”; Sentencia del 2 de mayo de 2008; Serie C, Nº 177.

(26) Ver art. 2 inciso g.

(27) Ver art. 52.

(28) Ver recomendación 6, disponible en: http://www.uif.gov.ar/documentos%20GAFI/40rec_es.pdf

(29) Ver resolución 11/2011 UIF, disponible en http://www.uif.gov.ar/resoluciones/res_11_2011.pdf.

(32) CASSAGNE, JUAN CARLOS, "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo", La Ley 2001-B, p. 1093.

(34) CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, T. II, Abeledo-Perrot, 9ª ed., Buenos Aires, 2009, p. 245.

  

(35) HUTCHINSON, Tomás, La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549, T. I, p. 270.

  

(36) COMADIRA, JULIO R. "Las medidas cautelares en el proceso administrativo (Con especial referencia a la suspensión de los efectos del acto)", La Ley 1994-C, 699.

(38) De todas formas, se requiere siempre una mínima acreditación de la verosimilitud del derecho (Cfr. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, "Las medidas cautelares contra la Administración Nacional (Principios jurisprudenciales)", LA LEY, 1996-B, 1055. 

(39) ALPERÍN, David A., "Las sentencias del Tribunal Fiscal y la prohibición de innovar", en Revista de Derecho Administrativo N° 1, p. 137/8.

(40) In re, Exxon Chemical Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva, LA LEY, 1998-C, 345, con comentario de Pedro Zambrano. En ese caso, el tribunal consideró suficiente para fundar la suspensión del acto administrativo la invocación de sólo uno de los requisitos del art. 12 de la LNPA: la alegación fundada de una nulidad absoluta (que en el caso se configuró arbitrariedad por falta de fundamentación razonable).

(41)  Conf. Palacio Lino “Derecho Procesal Civil”, Tº IV-B, pág. 34 y ss.

(45) MAIRAL, Héctor A., Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 818 y ss.

(46) Cfr. SIMÓN PADRÓS, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, p. 172.

(48) Art. 199, ap. 3°, Código Procesal

(49) Arts. 210, inc. 2 y 212, incs. 2° y 3°, Código Procesal.